「摘 要」家庭暴力是指家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利（包括身体上、精神上和性方面的权利），造成一定损害后果的行为。家庭暴力作为一种侵权行为在民法上应承担损害赔偿责任。本文从法律基础、物质基础两方面阐述了家庭暴力损害赔偿法律体系的依据，从损害赔偿民事责任的四个构成要件、社会功能、赔偿范围、民事责任的承担方式、赔偿金额的确定六个方面阐述了家庭暴力损害赔偿的内容。

「关键词」家庭暴力 损害赔偿 财产损害 精神损害

据调查，家庭暴力在中国广泛存在，目前有33.9%的家庭存在着程度不等的家庭暴力，特别是在离异者中，强度较大的暴力事件比例则高达47.1%.[1] 家庭暴力引起的后果是严重而且是多方面的，尤其是因为发生在家庭中而得不到及时有效地制止和处理，很容易导致婚姻的破裂和家庭的离散，同时使加害人有恃无恐。它严重侵害了妇女儿童老人的基本人权，尤其是生命权、健康权、人格尊严。由于家庭暴力中大多数妇女受到的伤害是轻微伤害，达不到《刑法》定罪的最低标准，这使她们往往得不到法律保护。治安管理处罚采取拘留、罚款、警告等方式，对施暴者往往起不到震慑作用。所以笔者试从民事侵权角度探讨家庭暴力损害赔偿，以期对制裁和预防家庭暴力行为、保护社会主义婚姻家庭关系有所裨益。

一、家庭暴力的概念范畴及其损害赔偿的必要性

（一）家庭暴力的概念范畴

家庭暴力广义上讲，它指的是在具有血亲或姻亲关系的家庭成员之间，行为人以殴打、捆绑、强行限制人身自由等手段给他人造成身体、精神、性等方面伤害的行为。家庭暴力的形式多种多样，包括肉体上的伤害，如殴打、体罚、捆绑、行凶、残害、限制人身自由等行为；也包括精神上的折磨，通常表现为以威胁、恐吓、咒骂、讥讽、肆意凌辱人格等方法，造成对方精神上痛苦，心理上压抑，神经极度紧张等。与肉体伤害相比，其对受害人身心的危害，有时绝不亚于前者。此外，家庭暴力还应包括性虐待和婚内强奸。性虐待是性变态中的施虐行为，即通过在对方身上造成肉体痛楚与精神屈辱来满足自己的性欲。婚内强奸也应看作是一种家庭暴力。还包括不作为方式的家庭暴力，如言辞侮辱、患病不治疗、居住上的歧视性待遇等。因此48届联合国大会通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》将对妇女的暴力定义为三方面：身体暴力、性暴力和心理暴力。[2]

相比而言，我国立法界定的家庭暴力的外延较为狭窄。《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》对家庭暴力的规定为：“行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”最高院的解释回避了心理暴力等问题，对家庭暴力采用了狭义解释，并将经常性、持续性地以不作为形式伤害家庭成员作为虐待，而非家庭暴力。最高院解释中的“家庭暴力”概念范畴，更多地考虑了当事人及司法机关的取证困难，考虑了中国民众观念上的认知能力，考虑了更好的增强受害者和司法机关对家庭暴力的“敏感度”，之后做出的折中的界定，但从保护受害者的利益思考，笔者认为立法上应该将心理暴力和不作为形式的家庭暴力纳入家庭暴力的范畴。家庭暴力依行为主体和对象不同可分为：夫妻暴力、父母子女间的暴力以及其他家庭成员间（如无抚养关系的继父母与继子女间兄弟姐妹间）的暴力。

（二）家庭暴力损害赔偿的必要性

家庭暴力严重侵害了家庭成员的人身权利，具体为身体权、健康权、生命权和自由权。在我国现行法律中，根据家庭暴力施暴行为的严重程度，分别规定了所应承担的不同的法律责任：一是刑事责任。对实施家庭暴力构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是行政处罚。实施家庭暴力（未构成犯罪的），受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。三是民事责任。一方因家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。但是，首先在现实生活中，大多数妇女受到的伤害是轻微伤害，达不到《刑法》定罪的最低标准，这使她们往往得不到法律保护，一任施暴者逍遥法外。其次，家庭暴力有频繁性、长期性和反复性的特点，公安机关即便接受了妇女的投诉依治安管理处罚的法律进行了处罚，最高的处分不过拘留15天，罚款200以下，教育后释放，这样的处罚对于施暴者往往起不到震慑作用，特别是有点施暴者阳奉阴违，回家后折磨妻子使其不敢再去告状。再次，受害者出于自身利益的考虑，往往更希望得到民法上的救济，而非对施暴者加以刑事制裁和治安处罚。因为受害者往往与施暴者是关系密切的家庭成员，在财产上也有密切的联系，为了维护家庭的和睦关系，如果在家庭暴力不是十分严重的情况下，受害者往往只想结束暴力，并不想施暴者被判刑或受治安从处罚，因为这样会使家庭在经济上受损，不利于家庭关系的和睦，受害者的权益更加得不到保护。

因此笔者认为，有必要在民法中采取惩罚措施，可直接依据民事侵权行为法的规定，请求加害人承担侵权损害赔偿。 因为对于受害者来说，更想得到施暴者的赔礼道歉、停止侵害的保证和经济上的赔偿。一方面，受害者一旦有了经济上的赔偿就有利于解决医药费、暂避暴力侵害所需的生活费等。另一方面也是通过对施暴者经济上的制裁，让其付出代价，以训诫那些用强制力满足占有欲或维护自己权威的愚昧野蛮行为。因此，家庭暴力损害赔偿对于遏制家庭暴力行为，救济平等关系中弱势一方，是非常必要的。

二、完善家庭暴力损害赔偿法律体系的依据

（一）法律基础

从法律层面上看，我国的民法作为调整平等主体之间的财产关系和人身关系，在制止家庭暴力方面有特殊的功能。

1、《中华人民共和国民法通则》对家庭暴力行为的规定体现在对公民人身权的保护方面，该法规定，“公民享有生命健康权”（第98条），禁止以侮辱的方式损害公民的名誉（第101条），“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”（第103条）。就赔偿损失而言，《中华人民共和国民法通则》第119条规定，“侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者身前抚养的人的必要生活费等费用。”

2、《中华人民共和国婚姻法》明确规定，“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”，“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”（第3条）；缔结婚姻双方必须完全自愿，“不许任何一方对他方加以强迫”（第4条）；同时还规定，“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制和干涉”（第11条）。“禁止溺婴和其他残害婴儿的行为”（第15条）。家庭暴力作为离婚的原因，《中国人民共和国婚姻法》对其并无直接规定。《中国人民共和国婚姻法》对离婚以“感情确以破裂”为标准（第25条）。如何判断“感情确以破裂”，是通过最高人民法院的有关司法解释实现的，特别是1989年11月21日，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确以破裂的若干具体意见》，该《意见》第 13条规定，夫妻间的家庭暴力是夫妻感情确以破裂的原因之一。

（二）物质基础

市场经济的建立不仅使家庭财富增加，而且也使得家庭成员之间的财产关系出现了一些与计划经济时期不同的特征：家庭经济的发达使得家庭成员经济上有了相对的独立性。各自的经济能力由弱变强，家庭成员对于个人财产和个人权益的保护意识也增强。在现实生活中，家庭成员间的财产主要是夫妻财产。修订后的《婚姻法》在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定制，在2001年12月24日最高人民法院审判委员会第1202次会议通过《关于适用<中华人民共和国婚姻法 >若干问题的解释（一）》中的第19条，已彻底否定了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的不恰当立法（当事人自行约定的除外）。受传统思维方式和习俗的影响，相当一部分人在婚姻关系存续期间未就夫妻财产进行约定，这样做的结果就是实行法定共同所有制和个人财产制。市场经济条件下约定将财产全部共同所有的诸多不便使得当事人双方选择此种方式者数量颇微，双方当事人约定实行共同财产制之时，不放弃个人财产制方式。如此分析，现有国情条件下，选择共同财产制与个人财产制并行为绝大多数，他们每一方都有了可属于自己支配、不受他人干预的个人财产。[3]双方不仅人格独立，可以完全独立地享有民事权利、履行民事义务，这种可形成实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人都独立地承担民事责任，从而使家庭暴力所造成的损害，受害方要求赔偿的，有了可以执行的物质基础。

三、家庭暴力损害赔偿的内容

（一）构成要件

家庭暴力损害赔偿是指家庭成员一方家庭成员以暴力或胁迫、侮辱等手段，侵害其他家庭成员的人身权利，造成另一方一定的损害所应承担的民事责任。它的构成必须具备4个要件：

1、须有违法行为。

违法行为主要是指家庭成员一方对其他家庭成员实施了侵犯人身、精神、性方面的强暴行为。在客观上家庭暴力既可以是积极的行为如殴打、伤害、捆绑、禁闭、强奸等暴力行为或者以暴力进行恐吓、威胁、逼迫，还应该包括间接家庭暴力行为，即雇用家庭以外的第三人对家庭成员进行伤害。也可以是消极的作为，如使受害人挨冻、受饿、不准进门、有病不给治疗等。

2、损害事实

因家庭成员一方的暴力行为损害了其他家庭成员的人身权利，给受害者造成了损害， 作为赔偿意义上的损害，并不是对生命权、健康权、身体权及人格权等人身权利的侵害本身，而是作为侵害的结果发生在财产上、精神上的不利益。从这个意义上说，损害可分为财产损害和精神损害。财产损失可分为直接损失和间接损害。直接损害是指即得利益的丧失和现有财产的减损，包括致受害人费用（如医疗费等）支出和财物的毁损、灭失。间接损失是指可得利益的损失，即未来财产的减损。例如，利益损失、孳息损失等。对于直接损害，原则上应该得到全面赔偿；而对于间接损失则要依具体情况而定。间接损失能否得到赔偿，主要取决于受害人在未来得到该可得的财产利益的可能性的大小，如果受害人将来得到该财产利益的可能性较大，该间接损害就应该得到赔偿，例如受害人将来丧失的正常工资、福利待遇方面收入，就是近乎必然的可得利益，应该得到赔偿。如果受害人得到该财产利益的可能性较小，该间接损害就不能成立，不应予以赔偿。

精神损害常常表现为受害人反常的精神状况，如精神上的痛苦和肉体上的疼痛。法律不可能也没有必要对任何情况下产生的任何程度的精神损害都予以救济，而只是对特定条件下达到一定程度的精神损害予以救济：由加害人承担赔偿责任和其他相应的民事责任。法院在认定精神损害时应考虑精神损害的严重程度。

3、因果关系

必须有充分的证据证明违法行为是人身损害的直接原因，才能认定有因果关系。

4、主观过错

家庭暴力主观上是故意的，即施暴人实施暴力行为主观上存在明确的目的性和故意性，过失的行为不构成家庭暴力。

以上四个要件同时具备，即构成家庭暴力损害赔偿民事责任。

（二）社会功能

1、填补损害

损害赔偿作为侵权行为法的基本救济手段，最基本的功能就是填补受害人的损害。通过补偿损失，使受损害的权益得到救济和恢复。对与家庭暴力损害赔偿，财产损害赔偿旨在填补损害，保障受害者合法权益。我国民法通则第120条对精神损害之民事责任规定了两种方式，一为非财产责任，另一为财产责任，即支付赔偿金，论其本质，亦属损害赔偿，与财产之金钱损害赔偿并无不同，因而具有损害赔偿所具有的基本功能即填补损害。

2、精神慰抚

如前所述，家庭暴力损害赔偿包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。虽亦采用 财产损害方式，但精神损害赔偿本身兼具经济补偿和精神慰抚的性质。精神损害之抚慰金是一种特殊赔偿金，兼具经济补偿和精神慰抚的双重功能：一是从经济上填补损害，二是抚慰受害方因合法权益遭受损害之痛苦。[4]因为，对于精神损害而言，不能完全客观的以金钱计量和赔偿。所以给付慰抚金除尽可能填补损害外，更主要的是慰抚被害人因精神损害所生之痛苦、失望、怨愤与不满。有加害人给付慰抚金使受害人获得心里上的慰籍，平息其怨愤、报复感情。而我国民法通则120条未规定给付慰抚金制度，制订民法典建议稿中，已增加此制度。

3、制裁、预防违法行为

损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能，虽西方多数学者否认损害赔偿，具有制裁违法的作用，但亦有学者承认抚慰金“确实含有惩罚之因素”。[5]笔者认为通过令侵权行为人承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因侵权行为获益，而且对其侵权行为之损害后果承担赔偿责任，这本身就体现了对违法行为的制裁，并且对其他有可能发生侵权行为的人而言也有警戒和预防作用。

（三）家庭暴力损害赔偿请求权的权利主体和义务主体

义务主体是家庭暴力的施暴方，实践中一般以男性为多。权利主体是家庭暴力中的受害者，具体可分为配偶（大多数受害者是女性，仅有少数是男性）、老人（一般为年老的父母和祖父母），孩子（已成年和未成年的）。对未成年儿童的伤害一般不提起损害赔偿，民法上以更改监护人的方式解决为多。对于老人和成年孩子可以通过一般的侵权行为法律获得救济。值得讨论的是配偶间的侵权。配偶间的损害赔偿请求权可以在婚姻关系存续期间提出，也可在离婚时提出。我国婚姻法已经规定了对于家庭暴力可以请求离婚损害赔偿，本文对此情况不再讨论。至于婚内赔偿理论界存在争议较大。有学者认为婚姻法的立法宗旨是为了稳定婚姻家庭关系，婚内赔偿即使是以调解的方式进行也会对夫妻感情造成严重损害，对延续夫妻今后的共同生活十分不利，这也是新婚姻法将损害赔偿确立在离婚时的主要原因。[6]而且，损害赔偿无法操作，受害人主张的损害赔偿可能从家庭共有财产或夫妻共有财产中支出，更不利于对受害者的合法权益的保护。但是笔者认为，首先，婚内家庭暴力损害赔偿是必要的。就法律的示范作用而言，法律上就夫妻关系调整中不当的宽容反过来会造成对婚姻关系内部侵权行为的纵容，家庭暴力以及遗弃、虐待家庭成员等行为发生后，往往因为社会公力在对家庭内部事务中的救济不利而使得类似行为屡禁不止，这势必产生恶性循环，从而形成助长人们对法律的排斥心理、纵容婚姻关系内部一方侵害另一方当事人合法权益行为肥沃的社会土壤，家庭暴力等极端行为则会愈演愈烈。

因此，对婚内家庭暴力损害赔偿的法律调整，使侵权人在违反民事法律的情形下承担必要的民事法律责任，是教育挽救当事人、制止家庭暴力的必然要求。其次，我国所实行的夫妻财产制为婚内赔偿提供了可能性。在现有国情下，选择共同财产制与个人财产制并行为绝大多数，实际上，夫妻人格的独立并不排除个人财产的存在。因而，家庭暴力损害赔偿具有实际操作性。具体到个案，如果丈夫有个人财产，法院可以判决丈夫向妻子赔偿，赔偿部分是妻子的个人财产。

（四）赔偿范围

如前所述，家庭暴力损害赔偿的范围可分为财产损害的赔偿和精神损害的精神损害的赔偿。财产损害赔偿可分为直接损害赔偿和间接损害赔偿。2001年2月26 日，最高人民法院做出了《关于确定民侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，依照《解释》的规定和家庭暴力的实际情况，笔者认为，精神损害赔偿的范围应限于：1.公民的生命权，健康权，身体权；2.名誉权；3.人格尊严，人身自由权。

（五）民事责任的承担方式

根据我国《民法通则》第119条规定，侵害公民身体造成伤害的违法行为人，应当承担赔偿损失的民事责任。并且，根据该法第120条规定，侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。笔者认为，家庭暴力损害赔偿的民事责任也应包括非财产责任和财产责任两种方式。而瑞士民法除规定损害赔偿责任外还规定可以请求慰抚金，前者填补财产损害，后者着重慰抚精神创伤。这一慰抚金制度值得借鉴。即受害者对其所受的物质损害可以请求赔偿损失；受害者对其所受的精神创伤可以请求给付慰抚金；受害者的名誉权等受到损害的有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

（六）家庭暴力赔偿金额的确定应考虑的因素

首先，赔偿金额由双方协商作出，协商不成时由人民法院判决。

其次，财产损害赔偿数额应当按照赔偿实际损失的原则，包括直接损失和间接损失；精神损害赔偿金的数额由法官根据具体情况酌定。

再次，人民法院应依照我国宪法保护合法婚姻家庭关系的精神，按照保护受害者合法权益的原则，综合考虑以下基本情况，酌定赔偿金的具体数额：第一、受害遭受财产和精神损害的程度。第二、施暴方的过错承担。第三、受害和施暴者的精神状况和谋生能力。

参考文献：

[1] 张珊珊：《关注家庭暴力案件》，《扬子晚报》， 2004年第11期，第5版。

[2] 李德蓉：《对家庭暴力的社会透视与法律思考》，载《95年世界妇女大会5周年研讨会论文集》，第308页。

[3] 巫昌祯、杨大文主编：《防治家庭暴力》，群众出版社，2000版，第437页。

[4] 尚明东：《精神损害赔偿之我见》，《山东法学》，1998年第1期，第40页。

[5] 江平：《西方国家民商法概要》，法律出版社，1988版，第214页。

[6] 李黎：《论婚内损害赔偿》，《河南大学学报》（社会科学版） 河南大学学报（社会科学版）2003年第四期，第104页。

徐超 刘明 刑英