[内容提要]离婚诉讼是我国司法实践中常见的民事案件之一。《婚姻法》明确规定了何种情况下应当准予离婚。在长期的司法实践中，人民法院也形成了一整套审理离婚案件的惯常做法。本文就此提出若干质疑，并通过一系列情理与法理的分析指出，离婚诉讼一律与财产分割、子女抚养纠纷并案审理及一律适用调解原则的做法不适当，并且提出用“婚姻关系确实无法挽回”取代“感情确已破裂”作为准予离婚的条件更为适宜。
[关键词]离婚 自愿 调解 并案审理 感情

离婚是现代社会最常见的社会现象之一。在我国，离婚可以通过登记离婚和诉讼离婚两种方式实现。对于当事人双方自愿离婚且对子女和财产问题已有适当处理的离婚申请，法律规定直接由婚姻登记机关办理，即登记离婚。而所谓的诉讼离婚则通常或是因当事人一方不同意离婚或是双方虽都同意离婚但是因对财产分割、子女抚养等问题无法达成一致意见而诉诸法院所引发的。

可能是出于婚姻与夫妻共同财产、子女抚养等问题所具有的天然联系以及诉讼经济的考虑，在我国司法实践中，无论是由何种因素引起的离婚案件，通常都是将离婚纠纷和财产分割、子女抚养纠纷并案进行审理的。再加上《中华人民共和国婚姻法》（下简称《婚姻法》）的第三十一条明确规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”由此形成了我国法院审理离婚案件的一般程序，即先查明当事人双方的感情状况，及当事人婚姻关系存续期间夫妻共同财产情况、子女情况、当事人双方对财产分割、子女抚养的意见，综合了解全面情况后，先进行调解，调解内容包括离婚问题和财产分割、子女抚养问题，调解不成最后再作出判决。

笔者认为这样的法律规定和诉讼程序设计颇有不合情理、法理之处：

其一，无论当事人双方是否一致同意离婚，都要一律不厌其烦地对离婚与否进行调解的规定和做法违反有关法律精神。

确实如大家所认识的，调解是非常富有效率的中国经验，同时对于彻底地化解纠纷，促使当事人化干戈为玉帛，有着裁判难以望其项背之功效。但是调解毕竟不是一把万能钥匙，可以万试万灵。在当事人不存在异议的场合，调解就没有用武之地。双方同意离婚的案件，就是这样一个调解没法施展拳脚的场合。首先，当事人双方都自愿离婚了，法院还要进行调解，有国家司法权介入公民婚姻自主权之虞。需知婚姻自由是宪法明确赋予公民的人身权利，其内容既包括结婚的自由，也包括离婚的自由。整个一部《中华人民共和国婚姻法》都是以婚姻自由为基石的。作为立法者对保护婚姻自由高度重视的体现，刑法还专门有针对干涉他人婚姻自由达到暴力程度者而设置的罪名。因此从理论上说，只要具备法律上资格的当事人双方达成了结婚或离婚的合意，无论其合意确实是以感情为基础，还是参杂了其他的考虑，即使是一些不道德的因素，也不应当成为阻止其合意成为现实的强制性理由。既然如此，那么当事人都一致同意离婚了，法院又有甚权力以调解之名行干涉当事人（婚姻）自主权之实？虽然法院对离婚问题的调解是善意的，也是在尊重当事人最终的自主权的基础上行使的，但是这依然与人民法院的地位和应起的作用不符。当然从人情世故方面，当事人的亲友可以对当事人提出一些赞同与否的中肯意见和理由，但是作为国家司法机关的人民法院如此行为就有不适当之嫌了。

其次，法院对双方自愿离婚的案件进行离婚问题的调解，于不告不理的民事诉讼的立案要求不符。民事诉讼之所以奉行不告不理的原则，是因为每个人都是自己的主人，在合理不妨碍他人的基础上有自主处理自己的事务的权力。这也是人权的基本内容之一。所以，法院只能对当事人有争议并有所诉请的纠纷进行审理、作出裁决。具体到离婚案件中，既然当事人都一致同意离婚，在离婚这个问题上双方就没有争议，从根本上说这也不是当事人诉请法院解决的纠纷，那么法院就没有必要和权力对之进行任何形式的干涉和评判。此时法院对离婚问题的调解完全可以视为多管闲事，当事人或者可以换句不客气的话说，我要离婚，干卿底事。

再次，司法中立原则要求在诉讼中法院只能基于中立者的立场来调处解决纠纷。对于当事人都一致同意离婚的案件，法院又有何立场调解他们离婚与否呢？更况且所谓的调解，其目的不过是法庭促使本来各执一词的当事人达成一致的意见罢了。既然就离婚问题而言，双方没有分歧，那么法庭还要通过调解促使当事人达成怎样的一致呢？难道说，不离婚这一与当事人双方意愿相去甚远的目的，可以成为法院枉顾案件实际一厢情愿地进行调解的正当理由吗？

最后，在一般的民事诉讼案件中，人民法院对于当事人达成一致意见的事实，都只需要确认罢了，为何对离婚诉讼就要例外，在当事人无异议的情况下，还要揪着离婚问题不放大作调解文章？这也不利于人民法院集中精力对当事人有实际争议的问题——财产或子女——进行审理。

还值得一提的是，调解作为民事诉讼的一项原则，在《婚姻法》中之所以重复强调的原因恐怕是受了“宁拆一座庙，不破一门亲”的传统思想的影响。无怪乎审理离婚案件的法官们无不以令当事人和好如初作为最佳的审判效果。其实，传统的未必就是放之四海皆准的真理。竭力维持婚姻关系存续这一传统思想的正确性就值得我们反思。如果说某一段婚姻的存在已经使当事人身心俱惫，痛苦不堪，家庭不再是温馨的港湾，而是苦难的源泉，人们有什么理由还坚持认为婚姻关系的存续比结束要好呢？所以在离婚案件中特别强调适用调解原则没有意义。其实，具有普通人感情的法官们早就意识到了这一点，所以在司法实践中，对于当事人双方确实一致同意离婚的，法官们对所谓离婚问题的调解大都不过是走过场罢了。

其二，在当事人一方不同意离婚的案件中，将离婚诉讼与财产分割或子女抚养纠纷并案处理的做法有悖事理人情。

笔者在司法实践中，曾经遇有类似案件。法庭调查阶段，在查明当事人感情是否确已破裂时，女方当事人明确表示与男方尚有感情，不同意离婚。笔者作为主审法官虽然略感，此时径直询问当事人关于财产分割意见有所不妥，可是囿于程序的需要，不得不如此。果然当女方当事人说出自己关于财产分割的想法后，立即遭到了男方当事人的指责“那里是不想离婚，就是想多要财产”。受此案触动，笔者进行了深入地思考。

的确，每一个离婚案件都必然与财产分割、子女抚养问题相随相伴，相互之间有着难以割舍的天然联系。但是两者的地位并不是平等的，有着明显的主从差别。从情理上说，有离婚才有财产分割和子女抚养问题。逻辑顺序上也应该是离婚在前，财产分割和子女抚养问题在后。如果当事人不同意离婚，相应的财产分割和子女抚养问题自然也就不涉及。因此在诉讼中，对于离婚问题，当事人都未曾达成一致，法庭就迫不及待地进行财产分割和子女抚养问题的调查和调解实在是强人所难。更何况，我国一向有重情义轻财物的传统，有一句玩笑话说的就是“不能谈钱，谈钱就伤感情了”。现实生活中的个人财产纠纷也往往是人们私下解决的多，到了需要诉诸法院的时候，往往都意味着当事人双方已经撕破了脸面。所以在离婚诉讼的同时审理财产分割问题，很可能造成有些本来不那么坚决的离婚者，由于一谈财产，纷争顿起反而弥坚其志，弄得非离不可了，这岂不是有违既使当事人双方自愿离婚还要一味进行调解的法律的制定初衷吗？子女抚养问题也是如此，在当事人双方对离婚都尚未达成一致意见时，法庭就抛出诸如此类通常双方明显存在分歧和争议的问题，除了激化矛盾外没有其它的好处。至于诉讼经济虽然是现代诉讼应当考虑的重要原则之一，但是与程序的合理性和适当性相比，还应该是次位的。我们的程序设计不应当仅仅出于经济的目的而忽视程序内在合理性和人性化的要求。况且，从某种角度看，将离婚诉讼与财产分割、子女抚养纠纷进行分案审理可能更符合诉讼经济。因为现实生活中存在的这种可能也不在少数，即当事人只是在离婚问题上无法达成一致，只要人民法院作出了离婚与否的判决，随之而来的财产分割和子女抚养问题，当事人完全可以自行协商解决。此时若法院在判决离婚的同时，一并对财产分割和子女抚养问题作出处理不仅显得有些多此一举而且也是对有限诉讼资源的不必要浪费。

其三，以“感情确已破裂”作为准予离婚的必要条件，司法实践难以把握。当事人感情是否确已破裂，实在是一个很主观的问题。法院不是当事人的任何一方，如何得知双方感情的真实状况？难道说仅仅靠法庭审理的短短数小时，法庭就可以对当事人双方可能纠缠数年甚至数十年的感情作出恰当的评价吗？司法实践中，所谓法庭借以判断当事人感情是否确已破裂的标准，其实也就是当事人在法庭进行调解后，是否依然坚持离婚的意见罢了。既然都是依当事人的意见为判断的标准，那么为何伊始不采纳，而非要等当事人坚持再三呢？反过来说，法律规定结婚的时候只需适格的当事人自愿即可而不问感情因素，为什么在离婚时反倒强求所谓的感情确已破裂呢？从另一个方面看，婚姻的确需要以感情为基础，但是除了感情之外，婚姻所包含的内容实在是太多了，比如子女、老人、工作、社会地位、家庭关系等等方方面面难以列尽，其中任何因素的变迁都可能影响到婚姻质量甚至是引发当事人结束婚姻关系的考虑，所以仅仅以感情确已破裂为判决准予离婚的必要条件，没有考虑客观现实的多种可能。

鉴于上文所提出的问题和理由，笔者在联系司法实践的基础上，认为我国离婚诉讼程序和相应的法律规定可做如下的适当调整：

一、只要当事人双方都同意离婚，就可以申请婚姻登记机关进行登记离婚，而无论当事人是否对财产分割或子女抚养问题达成了一致意见。倘若当事人对财产分割或子女抚养问题确实无法达成一致，可在婚姻登记机关作出登记离婚后诉之法院。当然，当事人也可以选择向法院一并提起离婚和财产分割或子女抚养诉讼，只是此时法院对于离婚问题无需再做调解等工作只需径直确认便可，法院的主要工作应当集中对当事人共同财产的分割和子女抚养纠纷的审理上。这样的做法既将结婚与离婚的有关要求统一起来，充分地尊重了当事人的自主权，也与民事诉讼不告不理的要求相吻合，使法院避免了调解一厢情愿的尴尬。

二、删除《婚姻法》第三十一条关于“人民法院审理离婚案件，应当进行调解……。”的规定。调解作为民事诉讼的一项重要原则，在《婚姻法》中无需重述。除了对当事人一致同意离婚的案件，法院不应当滥用调解权外，对于诸如对于当事人一方不同意离婚的离婚诉讼及与离婚相关的财产分割和子女抚养纠纷问题，法院完全可以直接适用调解原则，自不需言。

二、离婚纠纷与财产分割、子女抚养纠纷分案审理。法院先对离婚问题进行审理。财产分割、子女抚养纠纷在离婚诉讼审理完结后，由当事人根据实际需要决定是否另行提起诉讼。这样的做法，在尊重事物自然发展顺序的基础上，有利于法院集中精力审理离婚诉讼，同时充分地兼顾了诉讼经济的原则，节约了有限的诉讼资源。

三、将《中华人民共和国婚姻法》第三十一条明确规定的“人民法院审理离婚案件，……如感情确已破裂，……，应准予离婚。”修改为“人民法院审理当事人一方不同意离婚的案件，婚姻关系确实无法挽回，应准予离婚。”如上所述，在当事人双方都同意离婚的情况下，只需当事人的同意确实出于自愿即可准予离婚。而在当事人一方不同意离婚的情况下，以“婚姻关系确实无法挽回” 取代“感情确已破裂”作为法院准予当事人离婚的必要条件。当然，在“婚姻关系确实无法挽回”的考虑之中，不可避免地涉及感情因素，而且很可能主要受当事人双方感情破裂与否的影响，但是两者相较而言，“婚姻关系确实无法挽回”的考虑所站的位置更高，所含括的内容更广，可能包括子女的抚养、教育和老人的赡养、社会评介等等许多方面的内容。而且在司法实践中“婚姻关系确实无法挽回”的标准也更容易为法院所操作。

青山湖法院 刘力