［案情］

原告刘启娥。

被告王叶清。

原、被告系表兄妹关系，均系小学文化程度。在不懂婚姻法的情况下，于一九九一年自由恋爱，一九九二年元月办理结婚登记手续。被告到原告家中落户生活，原、被告及原告父亲共同建造土木结构房屋三间。一九九三年原告与其父亲分开生活，但房屋未分割。原、被告共同生活期间，共同添置黑白电视机一台、推磨机一台、家具一组等日常生活用品，尚欠债务1100元。之后原告认为自己与被告系表兄妹，在不懂婚姻法的情况下，不顾父母兄妹的反对，与被告自由恋爱结婚，婚后怀孕失败，无子女；被告虽与自己共同建造了房屋，添置了家具，但持家不力，造成欠下债务，生活困难，请求依法解除无效婚姻关系。被告亦同意与原告协商解除婚姻关系，分割财产及债务。

［审判］

一审法院认为，原、被告系三代以内的旁系血亲，属于法律规定禁止结婚的亲属关系，其婚姻关系自始无效。依照《中华人民共和国婚姻法》第十条、第十二条规定，作出如下判决：

一、原告刘启娥与被告王叶清的婚姻关系无效，依法解除。

二、被告共同生活期间所得的财产共同分割，共同债务共同偿还。

［评析］

婚姻包括结婚行为和结婚形成的夫妻关系两方面的内容［1］。按婚姻法规定，以“登记”作为确立夫妻关系的形式要件。故所谓结婚，就是办理结婚登记手续。

本案当事人是在婚姻法颁布实施之后登记结婚的。在结婚登记未撤消时，一审法院便迳行宣告婚姻关系无效，是值得商榷的。笔者认为，民事诉讼中的民事纠纷涉及具体行政行为时，已经生效的具体行政行为不能成为民事诉讼审查和否定的对象，即法院不能迳行作出否定业已存在的具体行政行为的裁判。本案中，法官如果认为当事人属违法取得结婚证的，应裁定中止审理，告知当事人可提起行政诉讼，同时向有关机关提出司法建议，待行政诉讼结束或行政机关纠正后再恢复审理。如果当事人不提起行政诉讼，行政机关也未予纠正，法院可直接驳回其要求宣告婚姻无效的诉讼请求，对解除夫妻关系的请求作出或支持或驳回的判决。理由如下：

1.从结婚登记行为的性质看——婚姻是一种身份关系而非契约关系。

结婚登记，是婚姻登记机关根据双方当事人依照婚姻法作出的确认双方当事人身份关系的行为。1950年婚姻法第六条规定“……不合于本法规定的结婚，不予登记”。因此，婚姻法本质上仍属于契约关系，?不经登记也可以成立?，登记是一种行政确认行为。而1980年的婚姻法规定登记“确立夫妻关系”——证明我国立法采形式主义的法律婚原则。确立夫妻关系产生，这意味着登记产生夫妻身份事实及夫妻关系?婚姻是法定身份，登记是一种行政许可行为?。登记与婚姻客观存在着充分必要条件的关系，登记是婚姻关系成立的唯一要件。婚姻不再被认为是民事契约，从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，对于1981年1月1日之前成立的婚姻，法院在婚姻案件中可以依法审理其效力?契约的效力?。但对于依1980年的婚姻法成立的婚姻，其性质是法定身份。婚姻的效力是登记行为（具体行政行为）的效力决定的。但在法学界和司法实务界，有部分人仍习惯性地认为婚姻是契约而陷入误区。

2.结婚登记未撤消时，法院不能宣告婚姻无效。

从理论上说，婚姻登记是可能出差错的。就法理而言，不符合结婚条件的婚姻是无效的。但就法律实务而言，即使登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻?赋予了男女公民夫妻身份?，当发生婚姻效力的争议时，仍需有关部门依法认定。经国务院批准1994年2月1日发布的《婚姻登记管理条例》第二十五条规定：……骗取婚姻登记的，应当撤消婚姻登记，对其宣布婚姻关系无效并收回结婚证。既然是国家专门机关具体行政行为使特定的公民之间产生夫妻身份和夫妻关系——婚姻，行政行为存在合法与违法的情况，违法的行政行为当然是无效的，但其必须依照法定程序去撤消。未经撤消程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻权利义务。所以，法院审理1981年1月1日以后结婚（登记）的婚姻案件、离婚、宣告婚姻无效或者撤消婚姻案件?，登记未撤消的，不能迳行宣告婚姻关系无效或者撤消婚姻。1980年的婚姻法施行后，有关司法解释历来确认婚姻登记行为的效力。如最高人民法院［1986］民他字第36号批复中称：……是三代以内的表兄妹，双方隐瞒近亲关系骗取结婚登记，违反了我国婚姻法关于禁止三代以内的旁系血亲结婚的规定，这种婚姻关系是不应保护的。但同意……按婚姻法第二十五条规定?离婚?处理。法院审理离婚案件只涉及平等主体之间的事实?夫妻感情?，据以决定其婚姻?夫妻关系?是否解除，不涉及结婚行为本身的效力问题。当事人申请宣告婚姻无效，就涉及对结婚?登记?行为本身效力的审查，对结婚登记效力的审查就不是对平等主体之间的契约的审查，而实质上是解决具体行政行为的合法性问题。未经撤消程序，登记行为显然应是合法有效的。结婚的公民理所当然具有夫妻的权利义务。迳行宣告登记行为的结果无效，是不符合逻辑的。

在司法实务中，坚持在结婚登记未撤消时不予宣告婚姻无效，确需解除夫妻关系的，只将夫妻身份解除?不涉及登记行为的效力?——判决离婚同样能达到解决问题的目的。这样处理须澄清一个模糊认识：似乎法院以判决的形式认定了非法婚姻关系为合法婚姻关系。违反了婚姻法关于无效婚姻的规定。实则不然，登记机关代表国家赋予当事人夫妻的法定身份，产生合法婚姻关系——为了确保其有效行使管理职权，在行政行为未被撤消前具有效力先定力，可以推定其有效?这样处理也有利于维护婚姻登记的法律严肃性?。如同已经发生法律效力的司法判决，在未依法定程序撤消之前是具有法律效力的一样。如果在离婚案件中，或者在当事人申请而结婚登记未撤消时判决其婚姻关系无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对婚姻登记行为依法享有的诉权的情况，打破法治系统运行的有序性。

注：

［1］参见《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年9月第一版292页。

［2］摘自《中国大百科全书 法学》，中国大百科全书出版社1984年9月第一版293页。